Port du masque pour les enfants dès 6 ans au sein des établissements scolaires : Une décision illégale

Très nombreux ont été les appels à notre cabinet ces deux derniers jours relatifs à l’obligation pour les enfants âgés de plus de six ans de porter des masques au sein des établissements scolaires.

Dans ces conditions, il nous a semblé indispensable en tant qu’avocats, gardien des libertés fondamentales, de pouvoir donner accès aux citoyens à l’argumentaire juridique qui sous-tend les questionnements liés à cette nouvelle restriction.

Il convient d’observer que si le sujet peut sembler beaucoup plus sensible dès lors qu’il s’agit d’imposer le masque à de très petits enfants, les interrogations antérieures s’agissant du port du masque dans les collèges et lycées restent toujours autant pertinentes.

LE CADRE JURIDIQUE

C’est par décret numéro 2020 – 1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid 19 dans le cas de l’état d’urgence sanitaire que cette nouvelle mesure a été introduite avec un effet immédiat au 29 octobre 2020.

Vous pouvez très facilement retrouver ce décret sur le lien suivant sur le lien suivant : https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042475143

Cette mesure est prévue à l’article 36 du décret qui prévoit, pour tous les établissements scolaires, l’obligation du port du masque à tous les élèves des écoles élémentaires de la même manière que les collégiens et lycéens. Donc sont concernés les enfants scolarisés dès le CP.

En dehors du milieu scolaire, sont également concernés les enfants de six ans ou plus accueillis dans des établissements et services d’accueil du jeune enfant mentionné à l’article R. 2324 – 17 du code de la santé publique, dans les maisons d’assistants maternels mentionnés à l’article L. 424 du code de l’action sociale et des familles et dans les relais d’assistants maternels mentionnés à l’article L. 214 –2-1 du même code.

LE CONTEXTE SCIENTIFIQUE

Ce décret a été pris sur le fondement du décret n° 2020 – 1257 du 14 octobre 2020 déclarant l’état d’urgence sanitaire mais également sous le visa de l’avis du comité de scientifiques prévu à l’article L. 3131 – 19 du code de la santé publique en date du 22 septembre 2020.

Vous pouvez trouver très facilement l’avis du comité sur le lien suivant : https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/notealerte-conseilscientifique-22septembre_2020.pdf

Comme vous pouvez le constater, le comité scientifique ne fait référence, dans son analyse, à aucune étude particulière dans le milieu scolaire.

De son étude, s’agissant des lieux d’infection, le comité scientifique explique que la connaissance du lieu d’infection est très importante pour déterminer les interventions à mettre en place pour lutter contre l’expansion de l’épidémie. « Actuellement, en France, en dehors des clusters, il n’est pas possible d’identifier le lieu d’infection des cas, faute de données disponibles ».

À ceci le comité ajoute, « parmi les 1583 clusters rapportés depuis le 9 mai 2020, les clusters survenus en entreprise hors établissements de santé restent parmi les types de collectivités les plus représentés (29%), puis le milieu familial élargi (plusieurs foyers) et les événements publics/privés rassemblant de manière temporaire des personnes (26 %). Hors clusters, il est urgent que débutent des études opérationnelles sur ce sujet ». « Au niveau des jeunes, il semble qu’un des lieux de contamination important correspond aux fêtes étudiantes extras universitaires et aux rencontres dans les bars et restaurants ».

Le comité scientifique terminera en expliquant « qu’il n’existe pas à ce jour d’études prospectives ou rétrospectives importantes permettant de connaître les modes de contamination des personnes à risque ayant dû être pris en charge en hospitalisation, mais les réunions familiales ou entre amis jouent probablement un rôle important dans la contamination de ces personnes se protègent habituellement plus que les autres ».

Vous constaterez, sans polémique morale ni politique, que de l’aveu du comité scientifique, il n’est pas possible à ce jour d’identifier les lieux d’infection faute d’études sur le sujet.

Antérieurement à l’entrée en vigueur de ce décret et depuis le 16 octobre 2020, il était prévu que seuls les élèves des écoles élémentaires présentant des symptômes liés au virus jusqu’au moment de la prise en charge hors de l’école devaient porter un masque (article 36 du décret n° 2020 – 1262 du 16 octobre 2020).

Là encore le comité scientifique n’a émis aucun avis entre le 16 octobre 2020 et la date de publication du décret du 29 octobre pouvant démontrer spécifiquement l’intérêt d’obliger le port du masque aux élèves des écoles élémentaires en toutes circonstances.

Depuis l’avis du comité scientifique du 22 septembre sur lequel repose le décret du 29 octobre 2020, le comité scientifique a émis trois avis.

Dans l’avis du 19 octobre 2020, le comité scientifique ne se prononce que sur des considérations strictement d’ordre sanitaire demandées au titre de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 16 février 2021 et sur le régime transitoire institué à la sortie d’état d’urgence sanitaire du 17 février 2021 au 1^er avril 2021.

(https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/avis_conseil_scientifique_19_octobre_2020.pdf)

Dans l’avis du 20 octobre 2020, le comité scientifique se prononce sur l’application numérique visant à lutter contre l’épidémie considérant que l’application stop covid présente toutes les garanties en matière de respect de la vie privée, d’anonymat et de protection des données personnelles, dès lors que  « les autorités se sont engagées formellement, dans un décret en conseil d’État, à ce que les données ne servent qu’à une seule chose : alerter anonymement les cas contacts » (page 4 de l’avis https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/avis_conseil_scientifique_20_octobre_2020.pdf). Aucun mot là encore sur les établissements scolaires.

Enfin, ce n’est que dans l’avis du 26 octobre 2020, relatif « à la deuxième vague entraînant une situation sanitaire critique »que le comité scientifique préconise qu’il soit évoqué en lien avec la communauté éducative en France notamment « le port du masque dès l’âge de six ans, comme préconisé en Espagne, l’Italie ou l’Allemagne, lequel pourrait être d’autant plus encouragé que le masque est par ailleurs porté et que les enfants disposent d’importantes capacités d’adaptation ». (https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/note_conseil_scientifique_26_octobre_2020.pdf).

Ainsi sans étude et par simple référence à l’existence de mesures similaires dans des pays voisins (au nombre de trois) le port du masque est instauré pour les enfants dès 6 ans.

Ainsi la considération strictement sanitaire concernant cette mesure n’est pas plus investiguée, et l’on peut douter compte tenu de la rapidité avec laquelle cette décision a été prise qu’il y ait eu une véritable concertation entre le gouvernement et la communauté éducative en France à ce sujet.

Il convient également de préciser que la majorité des pays ne contraint pas les enfants au port du masque.

En étendant la recherche hors avis du comité scientifique, nous avons pu lire des développements spécifiques sur les données disponibles sur le port du masque par les enfants contre le covid 19 et d’autres maladies respiratoires notamment celui émis par l’OMS et l’Unicef en date du 21 août 2020 (https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/335945/WHO-2019-nCoV-IPC_Masks-Children-2020.1-fre.pdf).

Dans ce rapport, il est reconnu qu’il n’existe pas de données probantes sur les avantages et les effets nocifs du port du masque par les enfants pour atténuer la transmission du covid 19 et d’autres coronavirus.

Il est évoqué le fait que des études ont été effectuées sur l’évaluation de l’efficacité du port du masque par les enfants pour la grippe et d’autres virus respiratoires[1].

Il s’agit en particulier d’une étude au Japon, lors des flambées saisonnières de grippe, démontrant que le port du masque est plus efficace pour des écoliers plus âgés (9 à 12 ans) que chez les moins âgés (6 à 9 ans).

Sans reprendre la totalité de ce rapport il est également indiqué que s’agissant des études portant sur la grippe et la pollution atmosphérique, il serait démontré que le port du masque et son acceptabilité est très variable chez les enfants allant d’un niveau très faible à des niveaux acceptables et diminuant à mesure que la durée pendant laquelle le masque est porté s’allonge.

Une étude réalisée auprès d’enfants de l’école primaire pendant l’épidémie de covid 19 montre que 51,6 % d’entre eux respectaient les consignes et portaient un masque.[2]

ESQUISSE D’UNE DISCUSSION OUVERTE SUR LA LEGALITE DE LA MESURE

Suivant ce que nous avons exposé, il semble donc que cette décision gouvernementale ressorte plus d’une position dogmatique sur le port du masque à l’ensemble de la population française et que son efficacité ne soit pas, d’un point de vue strictement sanitaire, véritablement établie.

Si le comité scientifique avait retenu l’exemple de la Grande-Bretagne ou de la Belgique, le port du masque pour les enfants de 6 à 11 ans n’aurait pas été retenu.

En effet dans ces pays, le port du masque est rendu obligatoire à partir de 12 ans uniquement.

Cette situation fait face à une réflexion juridique qui n’a aucunement été menée dans le cadre de l’élaboration d’une politique sanitaire, qui s’agissant des mesures imposées aux enfants, doit toujours être guidé par l’intérêt supérieur de l’enfant : sa santé et son bien-être doivent être au cœur des préoccupations.

Également, les orientations de politique de santé publique ne doivent pas avoir des incidences négatives sur le développement et les résultats de l’apprentissage de l’enfant.

Rappelons que la France figure parmi les pays qui ont signé la convention nationale relative aux droits de l’enfant de 1989. Cette convention signée par la France le 26 janvier 1990 prévoit en son article 3 que « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées étude de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organismes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Cette convention est un texte contraignant pour les États qui l’ont ratifiée, dont la France. Les Etats sont directement responsables du respect des droits des enfants.

Un organe de contrôle, le Comité des droits de l’enfant des Nations unies, est chargé de surveiller la bonne application par les États de la convention et de ses protocoles facultatifs. Tous les cinq ans, les États rendent un rapport sur la situation nationale des droits de l’enfant. Toutefois, en cas de violation des droits, le Comité n’a pas de pouvoir de sanction.

En France, le Conseil d’État dès 1993 puis la Cour de cassation à partir de 2005, ont admis que plusieurs articles de la convention internationale étaient directement applicables devant les juridictions et que les particuliers pouvaient les invoquer. C’est le cas de l’article 3 sur l’intérêt supérieur de l’enfant.

Aussi, les lecteurs comprendront que la légalité de la mesure peut être discutée eu égard à l’article 3 sur l’intérêt supérieur de l’enfant, notion érigée au rang constitutionnel par le Conseil constitutionnel en mai 2013 dont il ressort qu’il n’a pas été discuté dans le cadre de la mise en place de cette mesure.

En tout état de cause, plus généralement en droit national, l’exigence constitutionnelle impose qu’une mesure prise aux fins de garantir la santé publique doit être strictement proportionnée aux risques sanitaires encourus et aux circonstances de temps et de lieu (décision du conseil constitutionnel n° 2020 – 800 du 10 mai 2020).

Là encore il est possible de s’interroger en quoi le port du masque des enfants dès l’âge de 6 ans dans les établissements scolaires est une mesure proportionnée aux risques sanitaires encourus et aux circonstances de temps et de lieu.

La généralisation du port du masque sur l’ensemble du territoire pour ces enfants annihile complètement prima facie l’analyse liée aux circonstances de temps et de lieu. Dès lors qu’une telle mesure est généralisée, les conditions ne sont pas remplies.

Également s’agissant des risques sanitaires encourus, il est loisible de constater que le risque sanitaire au titre duquel les pouvoirs publics ont reçu des pouvoirs exorbitants de droit commun en cette période est guidé par la lutte contre la létalité du virus et la saturation des services hospitaliers.

Or, la seule constatation d’une augmentation des cas ne suffit pas, à elle seule, à justifier une atteinte plus importante aux libertés fondamentales en jeu et à l’intérêt supérieur de l’enfant d’autant qu’il est reconnu depuis le début de cette crise que le risque épidémique n’est pas le même pour l’ensemble des personnes infectées.

Dès le 12 mars 2020, l’OMS indiquait « La COVID-19 a un impact très grave sur les personnes âgées et celles qui souffrent de problèmes de santé préexistants (…)^[3] ».

Par un avis du 20 avril 2020, le Haut Conseil de la santé publique a détaillé précisément les critères permettant de déterminer les personnes susceptibles de faire des formes graves du Covid-19.

Fort de cet avis, le gouvernement a, par un décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, défini les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2.

Ces critères sont les suivants :

1. Être âgé de 65 ans et plus ;
2. Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
3. Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
4. Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
5. Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
6. Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
7. Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
8. Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

• médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
• infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
• consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
• liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

1. Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
2. Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
3. Être au troisième trimestre de la grossesse.

Ces données sont confortées par une analyse scientifique présentant sous forme de tableau ces éléments :

Dans le même sens, alors que 1.046 des 1.760 marins du porte-avions avaient été testés positifs au coronavirus, aucun décès n’a été recensé^[4]. Cela confirme la quasi-absence de létalité du virus face à une population jeune ou en bonne santé.

Ainsi, le port généralisé du masque pour les enfants de plus de six ans n’a pas vocation à les protéger d’une maladie qui leur serait mortelle.

Également, il est reconnu par le site de l’OMS que « Les études sur la grippe, les affections de type grippal et les coronavirus humains (autres que celui de la COVID-19) montrent que le port d’un masque médical peut éviter la propagation de gouttelettes infectieuses par un sujet infecté présentant des symptômes (lutte à la source) et la contamination potentielle de l’environnement par ces gouttelettes ».

Or, le masque grand public que nous portons et que portent désormais les enfants de plus de 6 ans n’est pas un masque médical et ne permet pas d’éviter la propagation du virus.

Pire, l’imposition du port du masque à une catégorie de la population en bonne santé peut avoir selon l’OMS les inconvénients suivants :

• risque potentiellement accru d’auto contamination dû au fait de manipuler un masque facial puis de se toucher les yeux avec des mains contaminées ; (48, 49)
• auto contamination possible si un masque non médical humide ou sale n’est pas remplacé, favorisant ainsi la prolifération de microorganismes ;
• mal de tête et/ou difficultés respiratoires possibles selon le type de masque utilisé ; lésions cutanées faciales, dermite irritative ou aggravation de l’acné en cas de port fréquent et prolongé du masque ; (50)
• difficulté de communiquer clairement ;
• sensation possible d’inconfort ; (41, 51)
• fausse impression de sécurité pouvant conduire à un respect moins scrupuleux des mesures préventives qui ont fait leurs preuves comme la distanciation physique et l’hygiène des mains ;
• port du masque mal supporté, notamment par le jeune enfant ;
• problèmes liés à la gestion des déchets ; l’élimination sauvage des masques peut entraîner une augmentation du volume des déchets dans les lieux publics, présentant un risque de contamination des préposés au nettoyage des rues et des risques pour l’environnement ;
• difficultés de communiquer en cas de surdité et de dépendance de la lecture labiale ;
• désavantages et difficultés liés au port du masque éprouvés par les enfants, les personnes atteintes de troubles mentaux ou de déficiences développementales, les personnes âgées atteintes de déficiences cognitives, les asthmatiques ou les personnes souffrant d’affections respiratoires chroniques, les personnes ayant récemment subi un traumatisme facial ou une intervention chirurgicale orale ou maxillo-faciale, ainsi que celles qui vivent dans un environnement chaud et humide.

Les inconvénients énoncés par l’OMS n’ont pour autant pas empêché le gouvernement français à imposer le port du masque aux enfants de plus de six ans à compter depuis le 2 novembre, au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant, principe à valeur constitutionnelle.

[1] Uchida M, Kaneko M, Hidaka Y, et al. Effectiveness of vaccination and wearing masks on seasonal influenza in Matsumoto City, Japan, in the 2014/2015 season: An observational study among all elementary schoolchildren. Prev Med Rep. 2017;5:86-91. Epub 2016/12/17.

[2] Chen X, Ran L, Liu Q, Hu Q, Du X, Tan X. Hand Hygiene, Mask-Wearing Behaviors and Its Associated Factors during the COVID-19 Epidemic: A Cross-Sectional Study among Primary School Students in Wuhan, China. Int J Environ Res Public Health. 2020;17(8). Epub 2020/04/26.

^[3] http://www.euro.who.int/fr/health-topics/health-emergencies/coronavirus-covid-19/news/news/2020/3/who-announces-covid-19-outbreak-a-pandemic

^[4] http://www.leparisien.fr/politique/covid-19-a-bord-du-charles-de-gaulle-120-marins-declares-gueris-encore-12-hospitalises-24-04-2020-8305125.php

Droits et libertés fondamentaux

Source : Sand-Avocats

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